昨日，筆者到一家顧問單位，上來就問說，“我們客人臨時退團導致我們產生損失，但是旅游局強壓我們必須按照包價旅游合同約定的退還條款執行，何律師，你說這還有天理嗎？”

面對這樣的問題，旅游獨角獸出了很多篇文章對其進行闡述，例如《旅行社要求游客承擔退團損失高于違約金可以嗎？》等。昨天的顧問單位還討論到，我們設定違約金感覺都沒有效果，好像法院也不支持；以及我們收了客人的定金，為甚還要退還；定金和訂金到底什么區別？

筆者借著昨天的探討，將上述問題匯總成文，便于涉旅企業理解。

到底哪“三金”讓各位涉旅企業工作人員難以分清？其實就是每每培訓都必問問題的定金/訂金/違約金。

定金是對合同有擔保性質的資金。指的是給付定金方不履行合同義務的，無權請求返還定金；接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。即平常所說的“定金罰則”。當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所占合同約定履行內容的比例，適用定金罰則。但是在此處，需要提醒大家，定金是存在總價款20%內的限額設定，并非收了的款，寫明屬于定金，就一定全額可以實現懲罰性質的雙倍退還或單倍沒收。

訂金被視為合同可以履行情況下而預先支付的合同款項。訂金只是單方行為，一般情況視為交付的預付款，不具有與“定金”相同的擔保性質，不管是哪一方原因造成合同不能履行，給付訂金一方都可以主張全額返還。

違約金作為合同當事人就違約行為的發生約定的一種給付，與定金一樣，都有保障合同順利履行的作用，但兩者的目的不同，違約金設立的主要的目的是為了約束雙方履行合同的行為，并帶有懲罰違約行為的輔助功能，而定金屬于擔保的一種形式，目的是確保債權的實現。此外，兩者支付的實現方式不一樣，定金是在簽訂合同時預先支付，并適用雙倍返還的規則，違約金的支付，則是以發生違約行為為前提。

在日常合作中，可能我們在合同約定過程中因為對概念的不熟悉，因此會重復設定很多罰則，同時，要求對方承擔損失，也有很多經手的合同中條款約定，一味地認為，只要罰則越多，就約可以起到保護自己的作用，實則不然。

例如：

在協議中又約定了違約金，又約定了定金，根據《民法典》588條規定，違約金與定金擇一主張，即當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款，而并非全部適用；

在協議中約定違約金與損失共同由違約方承擔，是不是就一定可以能夠要求對方按照協議約定全額執行？

事實上，違約金兼具補償性和懲罰性，以補償性為主、懲罰性為輔的雙重性質。就違約金的補償性而言，違約金本質上屬于損失賠償額的預定，其主要功能在于填補守約方的損失，相當于履行之替代。在合同解除情況下，損失賠償請求權與違約金請求權可以同時存在。若二者指向不同利益，守約方可以一并主張；若指向同一利益，則不能一并主張，以避免雙重得利的情況。

因此，對于合同/條款的條款設定在兼具施壓的情況下，也需要兼具合情合理，更重要的是需要對契約精神的保護。